沃尔玛“优化计划”取消 中石油“工龄清零”停止
沃尔玛“优化计划”取消 中石油“工龄清零”停止
——2009年4月劳动争议典型案例解读
《人才市场报》特约撰稿 周斌
沃尔玛取消执行“优化调整计划”
【案例回放】 4月中旬，深圳、福州、长沙、上海等各地沃尔玛门店的中层干部接到通知，公司将进行“人员优化”，他们面临三个选择：“调任外地新店”、“本店降职降薪”，“自动离职”（给予Ｎ＋1的赔偿，Ｎ代表在公司服务年限），并让他们在两天内回复，不然公司就解除劳动合同。沃尔玛在全国启动大规模“构架优化计划”后，立即遭到了当事员工的激烈抵抗。全国各地总工会开始介入，经过劳资双方平等协商，沃尔玛对原有“计划”做出重大调整，更改为：一、转职去外区的人员，可在原职基础上升职到副总级别，并给一定补助，但薪金不变；二、选择在现在店面工作的，薪金和职位不变；三、同意解除劳动合同的，以“N+1”月薪方式补偿。公司表示既有门店停止实行新的管理架构，仍维持原来的5级管理层，这就意味着原先的“优化调整计划”取消执行。
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【争议焦点】 沃尔玛原先的“优化调整计划”有什么法律风险？
【法律解读】 应当说，管理层构架调整是增加公司竞争力的需要，此举本身无可厚非。但是《劳动合同法》规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”沃尔玛此次架构调整涉及的经理层有近千人，毫无疑问属于“重大事项”的范围，但“优化方案”未应经过职代会讨论，也未与沃尔玛工会平等协商，在制定程序上不合法。
沃尔玛将此次实施的方案称作是 “组织架构优化计划”，而“优化”的目的是将5个级别中的“经理”一级砍掉。《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
但这种岗位合并是否属于法律所称的“客观情况发生重大变化”，目前还是一个具有争议的问题。《劳动合同法》对此没有作出具体规定，按照原劳动部的有关规定，客观情况主要包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等。由于沃尔玛总部的优化方案未经民主程序制定，方案本身在合法性就有问题。所以基层门店强行依照总部的这一规定执行，不可避免地要承担法律风险。
如果单位没有法定理由或者没有与员工协商一致，单位就算给了N+1的补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》也有明确地规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
安永“劝退”未取得资格证书员工
【案例回放】 4月15日，安永华明会计师事务所上海分所各个部门的一些员工陆续接到电话和谈话通知，要求签署提前解除劳动合同的离职协议。此次涉及被劝退的员工主要有两种情况：一是已经进入公司5年，但至今仍未取得注册会计师资格证的员工。另一种情况则是在安永每年两次的绩效考核中表现不佳的员工。公司负责人表示，这只是和员工协商解决问题。如果有专业资格考试未过但表现优秀的员工不愿离开，我们还是会为其调换部门，并且所有不愿离开的员工只要一天不和公司签订协商协议，他们仍然是安永的员工。而安永部分员工表示：“长达几个月的加班费取消，以及无薪假和低薪假都无形中降低了员工的赔偿基数。公司的一系列安排应该都是提前做好了计划，此前不少员工猜测到了公司意图，但总幻想会出现转机，现在看来有些天真。”
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【争议焦点】 安永是否可以根据劳动合同约定，终止未取得注册会计师资格证员工的劳动关系，或单方面解除在绩效考核中表现不佳员工的劳动关系？
【法律解读】 企业劝退一般在法律上可视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定，用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。
但是如果员工不愿意签署离职协议，安永根据劳动合同约定，终止未取得注册会计师资格证的员工劳动关系的行为没有法律依据。因为《劳动合同法》取消了《劳动法》中约定终止条件，《劳动合同法实施条例》第十三条明确：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”
《劳动合同法》第四十条第二项规定:“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这就是说，安永即使通过绩效考核证明该员工不胜任工作，也不能立即解除劳动合同，不过可以对其进行调岗调薪，但是岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系。当然公司也可以通过培训形式予以绩效改进，但培训的内容应当有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。
只有当符合“劳动者被证明不能胜任工作”、“经过培训或者调整工作岗位”、“仍不能胜任工作”三项条件，公司才可以单方解除劳动合同。以此解除劳动合同，还需支付经济补偿，并提前三十日以书面形式通知本人，或者额外支付一个月工资。同时，对有特殊限制人员不得解除。另外，由于我国法律并非无薪、低薪休假规定，这种休假也有违法之嫌。
中石油福建分公司停止“工龄清零”
【案例回放】 中国石油天然气股份有限公司福建销售公司在与3000多名员工续签劳动合同时，被指涉嫌违反《劳动法》，强迫部分员工“自愿”放弃原有工龄。自2009年1月1日起，原来由中国石油华南销售分公司管理的福建销售分公司上划股份公司直接管理。2月份，中石油福建分公司发出通知，除非员工主动声明放弃工龄，否则公司将不再与其续签劳动合同。还要求员工签署一份补充协议，内容是他们自愿向公司申请签订有固定期限劳动合同，并放弃2008年12月31日之前在福建中石油工作的工龄等利益，而且还承诺在公司工作满十年后，不提出签订无固定期限劳动合同的要求。此事在网络上被炒得沸沸扬扬，直到4月11日该公司出台新的文件，明确表示员工的工龄不会清零，这场风波才渐渐平息。
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【争议焦点】 中石油福建分公司原拟定的“补充协议”是否具有法律效力？
【法律解读】 《劳动合同法实施条例》规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。”
中石油福建分公司要求员工“自愿向公司申请签订有固定期限劳动合同” ，并“承诺在公司工作满十年后，不提出签订无固定期限劳动合同的要求”，否则将不再与其续签劳动合同，这种做法在续签合同期限的问题上，排除了职工的法定权利，明显违反了公平平等、诚实信用的原则，理所当然地受到了社会舆论的谴责。另外，“放弃工龄”的协议也没有任何法律依据。
但需注意的是，对于符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力，目前各地有不同的执行口径。在上海的审裁实践中，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。所以劳动者在签订有关协议时千万不能草率。
单位拒绝提供考勤记录赔偿万元加班费
【案例回放】4月中旬，沈阳和平区法院支持员工乔某要求支付加班费的主张，一审判决单位支付加班工资14973元。2006年10月12日，乔某到沈阳某健身俱乐部担任桑拿部主任，月平均工资1223元。2008年3月31日，乔某与健身俱乐部解除劳动关系，健身俱乐部支付给乔某经济补偿金1550元，但一直没有支付加班费。乔某认为，她按时上班，平均每月加班14.4天，单位应支付她的加班工资。乔某向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决健身俱乐部另需支付乔某加班费16891.2元。健身俱乐部不服，起诉到法院。法院认为，由于健身俱乐部未提供乔某出勤记录，故对于乔某提出平均每月加班14.4天的主张，法院予以支持。
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【争议焦点】 如何合理分配对加班事实的举证责任？
【法律解读】 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，乔某说明了自己的加班情况，并举证有单位的打卡记录证明，这时举证责任就分配给了用人单位。健身俱乐部承认员工打卡上下班，但拒绝提供员工打卡记录，就要承担举证不能的后果，所以法院支持了乔某平均每月加班14.4天的主张。
但需注意的是，考勤卡只能证明员工在单位，不能证明其加班。因此，对举证责任要根据实际情况综合考虑，考勤记录并不是作为加班的唯一证据。劳动法规定用人单位应依法建立和完善规章制度，但法律法规并未明确用人单位必须建立考勤制度。在制度不健全的现状面前，审裁实践中往往由有考勤记录的，由用人单位举证，以考勤记录为主，结合其他证据综合认定。无考勤记录，但劳动者能提供初步证据证明的，可支持其主张。对2年以外的加班工资，由劳动者对加班事实负主要举证责任，劳动者不能举证且用人单位也否认的，对其主张不予支持。
“广东乙肝歧视反诉第一案”公司赔偿2万元
【案例回放】 “广东乙肝歧视反诉第一案”在广州市萝岗区法院被成功调解结案，被告公司一次性向原告李文（化名）支付了2万元补偿费。
去年，李文从广州某大学毕业，同某科技公司签订就业协议，参加公司组织的培训活动后，体检显示为“乙肝大三阳”。公司以此为由拒用原告。无奈之下，他以公司就业歧视，伤害了其人格尊严为由，向萝岗区法院起诉要求公司赔偿经济损失16500余元，精神损害赔偿50000元，并要求公司赔礼道歉。科技公司则提出反诉，称李文在未经法院判决前即将相关诉讼材料上传给相关网站，致使公司社会评价受到影响，要求赔偿4000元并赔礼道歉。
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【争议焦点】 为何科技公司不录用李文要赔偿？
【法律解读】 《就业促进法》 第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。” 第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
某科技公司以体检显示为“乙肝大三阳”为由不录用李文，显然侵犯了李文的就业权，应当依法承担民事责任。另需注意的是，原劳动和社会保障部、卫生部联合下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定：“用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。”
未续订劳动合同，劳动关系可以终止吗？
【案例回放】 2006年3月2日，北京某广告公司与王某签订了一年期劳动合同，2007年3月，双方续签劳动合同一年。2008年3月劳动合同到期后，双方没有再续订书面的劳动合同，但是王某仍一直按部就班工作，广告公司也正常支付工资。2009年2月，广告公司向王某发出一份《终止劳动合同通知书》，通知王某双方劳动合同于2009年3月2日到期后不再续签，并支付一个半月的工资作为经济补偿金。王某则认为原合同到期之后，双方并没有约定合同期限，公司的处理违法，随即提请了劳动仲裁，要求公司向他支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司则认为，2008年3月，公司与王某的合同到期后，虽然没有书面续订合同，但是工作内容、工资待遇都没有变化，据此，可视为双方以原条件续订了劳动合同。合同到期公司终止劳动合同符合法律规定。但最终，仲裁支持了王某的请求。
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【争议焦点】 劳动合同未续签，劳动者继续为用人单位提供劳动的，用人单位是否可以终止劳动合同？
【法律解读】 《劳动合同法》规定，订立劳动合同应当采用书面形式，续订劳动合同属于订立劳动合同中的一种形式，也应当采用书面形式。但是对于劳动合同到期后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，劳动合同是否可以终止的问题，目前各地有不同的执行口径。
在上海的审裁实践中，对于此种情形，规定当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。
企业被吊销营业执照职工该告谁
【案例回放】 4月，济南市市中区法院判决某装饰公司于本判决生效之日起10日内支付毛某2007年10月至2008年9月期间的生活费6609元，驳回毛某的其他诉讼请求。毛某系山东省某装饰公司职工，自1992年1月到该公司工作。自2000年1月起，装饰公司欠发毛某的工资。自2001年3月起，毛某再未到装饰公司上班。2004年11月1日，装饰公司因不按规定接受年度检验，被山东省工商行政管理局核准吊销营业执照。2008年9月24日，毛某申诉至济南市劳动争议仲裁委员会，要求装饰公司及其主管部门支付2000年1月至裁决生效期间的基本生活费，并为其安排工作。仲裁委以超过仲裁申请时效为由，于2008年9月24日作出不予受理的仲裁决定。毛某不服，在法定期限内诉至济南市市中区法院。
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【争议焦点】 为何装饰公司应当支付毛某1年的生活费？
【法律解读】 虽然装饰公司被吊销营业执照，但吊销法人营业执照是工商行政管理部门依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。由于装饰公司未办理工商注销登记，所以，装饰公司仍然具备诉讼主体资格。
本案中，毛某系装饰公司的职工，装饰公司作为用人单位，在没有安排毛某工作期间，应当为毛某发放生活费。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。因此，装饰公司应当支付毛某1年的生活费（自2007年10月至2008年9月）。因毛某与装饰公司的主管单位不存在劳动关系，所以对毛某不负有义务，对于毛某的各项诉讼主张不承担责任。
员工离职后单位索要“从业证书”被驳回
【案例回放】 上海某人力资源公司把离职的雇员周小姐告上法院，要求返还由公司出资培训所获上海市人才中介员从业资格证书。4月16日，上海市静安区人民法院对该人力资源公司诉请，作出不予支持的一审判决。
2006年3月9日，周小姐进入该公司工作，担任人事助理一职。2007年3月，公司为周小姐支付了培训费800元，经过2个月的学习考核，周小姐获得了上海市人才中介员从业资格证书。同年8月，公司对周小姐作出解除劳动合同的处理决定，周小姐在次月也签收了退工单等处理决定。因双方对是否该返还“从业证书”存在分歧意见，公司在2009年2月申请劳动仲裁，被劳动仲裁委以该争议不属仲裁范围而不受理。遂公司又起诉到法院。
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【争议焦点】 员工离职后单位索要“从业证书”何以被驳回？
【法律解读】 《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。禁止扣押劳动者身份证，大家比较容易理解，但是对于扣押或索要从业资格证书的行为，持同情态度的却大有人在，原因就在于职工获得这张证书，是以公司的出资培训为前提条件的，可能还包括了员工的工资、培训食宿费等。
但不管怎么说，从业资格证书毕竟是主管部门发放给培训合格的从业人员的，，具有人身依附性。其相对权利人是劳动者而非用人单位，用人单位既无权批准，也无权撤消劳动者的从业资格。此案中尽管周小姐参加该资格证书培训费用由公司支付，但证书的所有权并不因此而转移。
当然，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是正如不能扣押劳动者的身份证和人事档案一样，扣押或索要本应属员工个人所有的从业资格证书，同样妨碍了劳动者的人身权和就业权，因而不为法律所支持。