劳动法库 | 员工离职，HR应该防控的劳动争议法律风险

来源：HRBar 1 员工离职的方法有几种？

首先，离职这个期间就涉及到员工离职的方法有几种。我们大家可以边听边想，一个员工从公司离开，也就是离职，会有哪几种方式呢？

一个员工的离开无非有以下四种方式： 第一，员工主动向用人单位提出辞职。也就是我们常说的“我不干了”。

第二，我们用人单位开除员工，也就是用人单位解除和员工的劳动关系。

第三，一个愿打一个愿挨，用人单位和员工双方协商一致解除劳动合同。

第四，劳动合同到期或到达法定终止的事由，比如退休等原因，员工要从用人单位离开。

总结了这四种员工离职的方式，我们一一分析这些方式分别有哪些风险，以及HR如何去防控这些法律风险。

首先看第一种，员工向用人单位提出辞职，也就是员工主动离职。这种离职的方式在HR看来，员工主动辞职应该是法律风险特别小的离开方式。的确如此，收到一份员工写的：“因本人原因现在向公司提出辞职。”这种方式确实是对于企业来说风险非常小，一般不会产生某种法律后果。但是大家想想，在这段期间，如果因为员工主动向用人单位提出辞职，有没有法律风险需要防控呢？

对于员工提出主动辞职，第一种风险是：员工以口头的形式向用人单位提出辞职，也就是说没有书面的东西。第二种风险是：辞职的申请不是员工本人亲笔签字。

现实生活中员工按照法律的规定，应当是提前30日，以书面的形式向用人单位提出辞职。如果说一个员工，以口头的形式向用人单位提出辞职，大家会怎么去办呢？

再有就是，辞职申请不是员工本人签字。这种情况下，不仅是在辞职申请、辞职报告，甚至是在劳动合同、员工手册等，所有涉及签字的地方都会发生的法律问题。

这种出现的法律问题很荒谬，劳动合同不是员工签字，劳动手册不是员工签字，等HR回忆起来，是把空白的劳动合同给了员工，或者是员工手册给到了员工，员工说拿回去看看，结果第二天交回来的，可能不是员工本人签字，所以在辞职申请这也可能会发生这种风险。

员工主动提出辞职的第三种法律风险是：员工的辞职理由不利于公司的风险。我们一般情况下，现实生活中，大家作为HR是不是会收到辞职申请，或者说HR最愿意看到的辞职申请，就在上面写上“因本人原因向公司提出辞职”，或者是“因住所离公司比较远，因为本人的原因等原因向公司提出辞职”，我们人力资源最愿意收到这样的离职申请。

员工如果说他的辞职申请里面，写的理由是说“因用人单位有违反劳动合同法38条规定的情形”，或者是写的更加具体，比如“因为用人单位拖欠我工资”、“因为用人单位不给我上社保”、“因为用人单位不给我提供劳动保护等，特向公司提出辞职”。那这样公司就非常被动了，虽然是员工主动辞职，但是法律上也是支持经济补偿金的。

2 HR应该怎么样去应对？

说了这么多的法律风险，为了防范这些法律风险，我们HR应该怎么样去应对？我们建议，对于员工主动辞职，虽然是法律风险比较小，但是我们也为了防范以上的三种法律风险，建议大家做好以下几点：最好留有员工亲笔签字，或者是员工本人的微信、短信、电子邮件辞职申请，而且要写明是因为员工自身的员工，自愿向公司提出辞职。这样的话，我们几乎就能够确保万无一失了。

我们刚才说了第一种是员工主动提出辞职，这是员工离职的第一种方式。对第二种方式，也就是用人单位单方辞退员工，这是员工离职的第二种方式，这也是现实生活中和司法实践中，最容易发生矛盾和纠纷的情形。我们在打的这几百起劳动争议案件中，几乎90%的劳动争议，都是因为离职而引发的。

现实生活中，用人单位如果想开掉员工，理由可能多种多样。我们碰到的在现实生活中，用人开除员工多种多样。包括员工不胜任工作，包括取消岗位，包括经营的调整，包括工作态度差顶撞上司，包括架构的调整，包括旷工，包括员工被追究刑事责任等等等等。

这么多的理由，哪些理由符合法律的规定，哪些理由不符合法律的规定呢？比如说我现在看到一群有人说老板不想要了。也有人说，组织架构发生调整、员工态度差、消极怠工、主动性差等等。可是回归到刚才这个问题，哪些理由合法，哪些理由不合法，哪些理由是明明企业有道理但是最后变得没道理。

其实按照法律的规定，用人单位可以开除员工的理由有十几种，但是这十几种理由有的好用有的不好用。我举几个例子，我们经常会用到的辞退员工的方式，大家刚才的讨论我已经看到了，说实话这些理由中有的是符合法律规定的，有的是不符合法律规定的。

而且有一些是人力资源，真正想开除员工，但是发现用这个方式不好用，比如老板想开除员工，可能说人力资源说务必今天开除这个员工，不开的话明天怎么怎么样等等。作为人力资源，既然要开除就要尽量合法。

我们用人单位可以辞退员工的理由十几种，哪些理由比较好用？哪些理由容易发生法律风险？发生法律风险如何规避与防控呢？

3 试用期辞退员工 我们在司法实践中，处理的用人单位开除或者叫辞退，或者叫解除试用期期间员工劳动关系的案例非常多。这么简单的试用期期间的解除，会涉及到有一些法律风险，是不是试用期就可以辞退员工？确实是，试用期员工辞职提前三天通知用人单位可以解除。用人单位是可以即时通知员工解除劳动关系，不用提前三天，但一定要告知员工理由，那么这个理由是什么呢？试用期考核的规定，不符合岗位要求的规定。

大家要注意，试用期期间单方解除员工的劳动关系，理由是：员工在试用期期间被证明不符合录用条件。所以在这种情况下，我们作为人力资源，提前防控风险就需要做好事先准备。员工录用的时候对于他有考核的要求和标准，或者叫录用条件，或者说岗位描述、岗位职责、岗位考核要求等等，落实到最终点是录用条件。

那么员工在试用期期间，不管是1个月的试用期，或者说最高6个月的试用期，只要员工在这期间被证明不符合录用条件，用人单位只要你有足够的证据，是可以即时通知员工解除劳动合同的。

那么司法实践中，我们碰到的风险最大的点就在于，用人单位对于员工虽然有试用期的规定，规定三年期限的劳动合同6个月试用期。但事实上，对于员工试用期达到什么要求和条件没有任何约定，我可以这么说，法律对于试用期的规定，对于你企业来说，如果你这么去操作的话几乎形同虚设。

4 辞退严重违反企业规章制度的员工 我之前在提到了，劳动合同法38条是员工的一把杀手锏。员工明明想从单位离开，但是他不甘心没有经济补偿金。拿出38条以后，只要你企业有违反的地方，他一样可以有经济补偿金。

但是，用人单位的杀手锏在劳动合同法里，就在劳动合同法39条，这条是用人单位的杀手锏。而劳动合同法39条里面有一条，员工严重违反企业规章制度的，用人单位可以解除劳动关系，而且这种解除不需要提前通知也不需要支付经济补偿金，是一种非常节省的辞退员工的方式。

企业单方有了规定，不是说你一定能用，而且不一定完全合法。企业有了规章制度，而且制度里明确规定了以下情况属于严重违纪，大家一定不要忽略一点，劳动合同法明文规定，2008年1月1日生效以后，用人单位出台的涉及员工切身利益的规章制度，必须要走一个程序叫民主制定程序，而且必须要向员工公示。所以，各位HR你们要想一想，我们企业的规章制度、员工手册、考勤制度、奖惩制度、绩效制度等等各种管理制度，有没有经过民主制定程序，对于员工来说是否生效。

5 用人单位单方开除员工 还有一种方式，用人单位单方开除员工，是因为员工不能胜任工作。我们落实到法律上叫：员工不胜任工作。那么，这在司法实践中的表现会多种多样，我们首先要确定这个员工不胜任工作，其次不胜任工作不是能够直接就解除的，不胜任工作必须要经过一个程序，要么调岗要么培训，员工因为不胜任工作，经培训或者调岗以后还不胜任工作，才可以解除劳动合同。用人单位需要提前30日通知，而且需要支付经济补偿金。

然后还有解除员工的方式，员工营私舞弊、严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除。这种情况下，其实企业也是比较好用的，员工的岗位职责是什么？如果员工发生失职，发生了营私舞弊。我以前就碰到过，一个库房的管理人员监守自盗，盗窃库房里的东西，那么这种情况下，用人单位都是可以解除的。

再有就是兼职行为，现实生活中现在员工兼职的越来越多。这种兼职不限于必须要建立劳动关系的兼职，还包括其他多种。现在我们知道，开微店在朋友圈卖东西的情况越来越多，这种情形属不属于兼职呢？我们目前处理过类似的案件，此处的法律上规定的兼职是广义的，只要是本职工作以外的其他工作都属于兼职。那么经用人单位提出拒不改正，或者对用人单位现在的工作造成严重影响，用人单位都可以提出解除劳动合同。

这是我们讲的员工离开用人单位，员工离职的第二种大的方式，也就是用人单位单方开除员工。这里还有其他很多的理由，用人单位的生产经营发生严重困难，包括用人单位迁址，客观情况发生重大变化等等，这些理由都可以用。大家一定要注意的是：企业单方开除员工是一种风险相对较大的方式。

不论你真是想开除员工的理由是什么，都一定要注意，落脚点一定要落到法律规定的要点上来。不管你开除他是因为老板说想开除，还是因为员工能力不行，或者员工态度不好，不管什么理由一定要落到法律上来，如果你没有法律上的落脚点，法律一定不会支持你的。

6 经用人单位与员工双方协商解除 再讲员工离职的第四种方式，经用人单位与员工双方协商解除，这种方式相对员工单方辞职风险更小。我们总结一句话，任何的双方行为，其实法律风险都是小于单方行为的，我们刚才讲员工主动提出辞职，用人单位单方开除员工，这都是单方行为。这种行为的法律风险，远远大于用人单位和员工一个愿打一个愿挨的双方行为。

所以，我一般情况下会极力要求HR，大家在劳动关系最终的解除的瞬间，最好的方式是双方协商解除。

当然双方协商解除里也会有一些风险，比如员工在协商解除的协议上签字之后又翻悔的情况怎么办？现在最常见的方式是，员工在写字上签字之后，结果发现自己怀孕了，然后又回头来找公司，我对自己的身体状况有误解，我如果知道我怀孕，肯定不跟用人单位提出协商解除，所以我认为协议无效等等。不管是什么理由，除非是用人单位欺诈、胁迫，或者是趁员工趁人之危的情况下签的协议，其他情况下协议都是有效的。

7 劳动合同的终止 那么再讲最后一种员工离职的方式：劳动合同的终止。作为HR，我们一定要区分两个概念，一个是解除一个是终止。我碰到的很多HR，对这两个词经常混淆，这两个词在法律上是有严格区别的。我们之前讲的所有都是解除，只有这里讲的是终止，终止有几种情形，最常见的是劳动合同到期终止，还有法律规定的法定终止情形。

比如说员工死亡或者被宣告死亡，员工到达法定退休年龄，大家一定要注意，此处是员工到达法定退休年龄，而不是员工开始领取养老保险待遇。包括用人单位破产、用人单位注销等等，这些情形都属于终止。

对于终止最常见的法律风险在哪？合同到期了，用人单位并没有提前通知员工要终止劳动合同，甚至是劳动合同都过期了，用人单位才想起来说，这个员工的劳动合同怎么过期了，我们要终止合同，我不跟他续合同了。这是我们最常见的法律风险。

所以HR要做好，对每个员工劳动合同到期时间做好把控。提前一个月去考虑，跟这个员工是否续签劳动合同，如果不续签的话，第一次签订劳动合同的情形，提前一个月，用人单位有绝对主动的权利终止劳动合同。

但是第二次签订劳动合同，也就是第二份固定期限的劳动合同就不是这样，第二份劳动合同到期，不是用人单位绝对的单方有主动权可以终止合同，员工在这种情况下可以要求签订无固定期限劳动合同，用人单位可以跟员工协商不签无固定期限劳动合同，或者可以协商终止劳动合同，但是用人单位没有权利单方终止劳动合同。这是我们现实生活中司法实践中最常见的误区，即：第二次签订劳动合同的终止。

不论是第一次还是第二次，终止劳动合同都必须要有书面的，特别是第一次签订劳动合同，劳动合同到期必须提前做好终止，如果超过劳动合同的期限，很容易形成事实劳动合同关系，那时候再想终止就为时已晚了。

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